Retour sur les mesures réglementaires insérées dans le Code de la commande publique en faveur notamment d’un achat public durable.

Le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 édicte les mesures réglementaires d’application pour l’article 35 de la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, tout en prévoyant diverses autres mesures en faveur d’un achat public durable. Retour sur les mesures réglementaires insérées dans le Code de la commande publique.

Entrée en vigueur immédiate au 4 mai 2022 des dispositions relatives au manquement au devoir de vigilance :

L’article L. 2141-7-1 du Code de la commande publique dispose que l’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes soumises au devoir de vigilance qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance comportant les mesures prévues à l’article L. 225-102-4 du Code de commerce, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation (voir article L. 3123-7-1 du Code de la commande publique pour les contrats de concession).

L’article 13 du décret fixe une entrée en vigueur immédiate de ces dernières dispositions au lendemain de la publication du texte réglementaire, soit le 4 mai 2022.

Suppression de la possibilité de définir dans les marchés publics un critère d’attribution unique fondé sur le prix :

Le décret modifie l’article R. 2152-7 du Code de la commande publique afin de supprimer la faculté de sélectionner les offres sur la base du critère unique du prix. Partant, si les acheteurs souhaitent choisir l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un seul critère, celui-ci devra nécessairement être le coût global à condition que ce coût prenne en compte les caractéristiques environnementales des offres. Selon la Direction des Affaires Juridiques « cela peut concerner par exemple les coûts liés à la consommation d’énergie ou d’autres ressources, les coûts de collecte et de recyclage ou encore les coûts imputés aux externalités environnementales aux différentes étapes du cycle de vie des fournitures, services ou travaux commandés ». En cas de pluralité de critères, au moins l’un d’entre eux devra prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

Cette disposition n’entrera toutefois en vigueur qu’à compter du 21 août 2026.

Rapport d’information à l’autorité concédante :

En application de l’article L. 3131-5 du Code de la commande publique, le concessionnaire doit produire, chaque année, un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat de concession et une analyse de la qualité des ouvrages ou des services. Le décret impose, au surplus, au concessionnaire, de décrire dans ce rapport annuel les mesures mises en œuvre pour « garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat ». Cette nouvelle exigence ne s’applique, là encore, qu’aux contrats de concession pour lesquels un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 21 août 2026.

Extension de l’obligation d’élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) :

Dans un objectif de promotion d’une économie circulaire, l’article L. 2111-3 du Code de la commande publique dispose que les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est fixé par la loi doivent adopter un schéma de promotion des achats publics socialement responsables (SPASER), afin de déterminer « les objectifs de politique d’achat comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l’intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des éléments à caractère écologique ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs ». Seront concernées par l’élaboration d’un SPASER, et à compter du 1^er janvier 2023, toutes les collectivités dont le montant total annuel d’achat est supérieur à 50 M€, au lieu de 100 M€ jusqu’ici. Ce montant s’appréciera au regard des dépenses effectuées au cours d’une année civile et non du montant cumulé des marchés notifiés dans l’année.

Fusion des données essentielles et des données du recensement économique des marchés publics :

De manière plus générale, le décret définit les nouvelles modalités de publication des données essentielles de la commande publique sur un portail national de données ouvertes (data.gouv.fr) et prévoit que le recensement économique des marchés publics sera désormais réalisé à partir de ces données, voir article R. 2196-1 du Code de la commande publique.

Si l’on peut in fine se réjouir de ces modifications règlementaires, le chemin du verdissement de la commande publique est encore bien long !

Par Me Laura Punzano, en partenariat avec l’UJA de GRENOBLE