La loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie du Covid-19 a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure «  f) adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ».

Sur la base de cette habilitation, le Gouvernement a adopté l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19.

Champ d’application de l’ordonnance :

Tout d’abord, l’article 1^er de l’ordonnance du 25 mars 2020, complété par l’article 7, prévoit que les règles mentionnées aux articles suivants sont applicables à l’ensemble des contrats publics, et pas seulement à ceux soumis aux règles de la commande publique. Ainsi, ce texte concerne l’ensemble des contrats administratifs, d’une part, et à l’ensemble des contrats qui s’inscrivent dans la sphère publique : les contrats des personnes morales de droit public, et ceux qui sont conclus par les personnes morales de droit privé qui répondent à la définition du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice au sens des articles L. 1211-1 et L. 1212-1 du code de la commande publique, d’autre part.

Ensuite, et toujours dans l’article 1^er, il est précisé que les articles de l’ordonnance sont applicables aux contrats en cours, ou conclus durant la période allant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire. Il convient de relever, sur ce point, que l’ordonnance a un caractère rétroactif tant concernant les procédures de passation, que pour les contrats en cours d’exécution.

Enfin, et concernant l’application territoriale de l’ordonnance du 25 mars 2020, l’article 7 prévoit une application à l’ensemble du territoire de la République Française, c’est-à-dire, à l’ensemble du territoire métropolitain, mais également aux départements et régions d’outre-mer, et à la Nouvelle-Calédonie.

Sur ces points, il convient de préciser que, même si l’ordonnance du 25 mars 2020 a un champ d’application large, les autorités contractantes et les opérateurs économiques doivent démontrer qu’ils rencontrent des difficultés liées à l’épidémie les empêchant de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions « normales » (article 1^er de l’ordonnance).

Si l’ensemble de ces conditions sont respectées, le recours aux mesures édictées par l’ordonnance pourront alors être mises en œuvre soit par l’autorité contractante, soit par les opérateurs économiques, que ce soit au stade de la passation, à l’arrivée du terme d’un contrat, ou dans le cadre de l’exécution du contrat. Ces mesures ayant été adoptées pour protéger autant que possible l’autorité contractante et les opérateurs économiques, notamment dans les cas où il est mis fin aux relations contractuelles entre les parties.

Modalités applicables aux procédures de passation engagées sur le fondement du code de la commande publique :

Les aménagements applicables aux procédures de passation sont prévus aux articles 2 et 3 de l’ordonnance du 25 mars 2020, ces deux articles intègrent d’une part, la possibilité de proroger les délais de réception des candidatures et des offres, et d’autre part, la possibilité de modifier les modalités de mise en concurrence.

• Concernant la prorogation des délais de réception des candidatures et des offres :

L’article 2 de l’ordonnance prévoit la possibilité, pour l’autorité contractante de proroger le délai de réception des candidatures et des offres pour permettre aux opérateurs économiques de candidater ou de soumissionner.

La prorogation du délai est laissée à la discrétion de l’autorité contractante, l’article 2 énonçant seulement « une durée suffisante ».

Ainsi, le principe posé par l’ordonnance est donc la prorogation des délais de passation, sauf dans les cas où « les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard » ; autrement dit, il ne faut pas que le besoin soit urgent.

• Concernant les aménagements aux modalités de mise en concurrence :

L’article 3 de l’ordonnance prévoit la possibilité, pour l’autorité contractante, d’aménager les modalités de mise en concurrence prévues dans les documents de consultation des entreprises, seulement dans les cas où ces modalités ne peuvent être respectées.

Sur ce point, l’ordonnance précise la nécessité pour l’autorité contractante de veiller au respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

Modalités applicables aux contrats arrivant à échéance en cours d’état d’urgence sanitaire :

Pour faciliter la pratique, l’article 4 de l’ordonnance permet à l’autorité contractante de prolonger la durée d’exécution du contrat arrivant à échéance en période d’état d’urgence sanitaire, seulement dans les cas où « l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre ».

Le même article précise qu’une prorogation du délai d’exécution est également possible d’une part pour les accords-cadres, même au-delà de la durée légale prévue par le code de la commande publique, et d’autre part pour les concessions sans examen préalable de l’autorité concédante.

Une précision est cependant nécessaire puisque l’article 4 de l’ordonnance renvoie au délai prévu à l’article 1^er. Il faut ainsi comprendre que la durée d’exécution du contrat ne pourra excéder un délai de deux mois à compter de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ».

Modalités applicables aux contrats en cours d’exécution :

L’ordonnance du 25 mars 2020 met en place plusieurs mécanismes permettant de faciliter l’exécution des contrats tant pour l’autorité contractante que pour l’opérateur économique.

• Assouplissement des conditions de versement de l’avance :

L’ordonnance précise, dans son article 5 que les acheteurs ont la possibilité de verser des avances d’un montant supérieur au taux légal maximal de 60% prévu dans le code de la commande publique ; et dispense les entreprises de constituer une garantie à première demande lorsque le montant de l’avance versée est supérieur à 30 % du montant du marché ou du bon de commande.

Cet article permet donc aux entreprises cocontractantes de pallier la difficulté liée au besoin en trésorerie pour l’exécution du marché.

• Assouplissement des délais d’exécution des prestations :

Afin de pallier les difficultés liées à l’exécution du contrat, l’article 6 de l’ordonnance prévoit la possibilité pour l’autorité contractante de proroger le délai d’exécution du marché ou du bon de commande. Ce même article précise que l’opérateur économique doit se trouver dans une situation l’empêchant d’exécuter une ou plusieurs obligations contractuelles en temps et en heure, ou alors, « que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive ».

• Mesures visant à pallier l’impossibilité d’exécution du contrat par l’opérateur :

Dans l’hypothèse où le titulaire serait dans l’impossibilité d’exécuter le contrat, l’article 6 de l’ordonnance prévoit que le titulaire ne sera pas sanctionné, c’est-à-dire que l’autorité contractante ne mettra pas en œuvre les pénalités prévues dans les documents contractuels, et ne pourra engager la responsabilité contractuelle de son cocontractant.

Si une telle impossibilité est justifiée par le titulaire, l’autorité contractante aura alors la possibilité de conclure un nouveau contrat avec un tiers pour satisfaire à ses besoins. Cependant, l’article 6 précise bien que ce nouveau contrat ne sera pas effectué aux frais et risques du titulaire initial, toujours dans l’idée de protéger autant que possible la situation financière des acteurs économiques.

Assouplissements liés à la résiliation et à la suspension du contrat en période d’état d’urgence sanitaire :

Des assouplissements et des aménagements en la matière sont prévus à l’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020, afin de ne pas pénaliser les entreprises cocontractantes.

• Les aménagements dans le cadre d’une résiliation du contrat en période d’état d’urgence sanitaire :

L’article 6 prévoit l’hypothèse où l’autorité contractante serait contrainte de résilier le contrat avec son titulaire. Dans ce cas, le titulaire pourra prétendre à une indemnisation à hauteur des dépenses directement imputable à l’exécution du marché ou du bon de commande.

• Les aménagements dans le cadre d’une suspension du contrat en période d’état sanitaire :

L’article 6 de l’ordonnance a prévu des aménagements concernant les marchés forfaitaires et les concessions dans l’hypothèse où l’autorité contractante suspendrait le contrat.

Pour les marchés forfaitaires, l’ordonnance permet à l’entreprise cocontractante de disposer du règlement de l’entier marché « dans les modalités et les montants prévus » si l’autorité contractante venait à le suspendre. Un simple avenant permettra ensuite de décider, à l’issue de la suspension, si l’autorité contractante souhaite reprendre les relations contractuelles, dans les mêmes conditions ou non, ou si elle souhaite mettre un terme au contrat.

Pour les concessions, et dans l’hypothèse de la suspension de l’exécution d’une concession, l’article 6 suspend tout versement d’une somme au concédant. Cependant, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée.

Il est également prévu une indemnisation lorsque le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, entrainant une charge financière manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

Pour conclure, il ressort de tout ce qui a été évoqué que les mesures prises par le Gouvernement pour faire face à la crise sanitaire du Covid-19 en matière de contrats publics permettent de soutenir, le plus possible, les entreprises cocontractantes, et notamment leur situation financière, dans un contexte où la crise sanitaire actuelle les prive d’un nombre important de commande ; tout en permettant à l’autorité contractante de satisfaire ses besoins et d’agir dans l’intérêt général.