Par arrêt du 21 décembre 2017, un arrêt de la Cour d’Appel de Nouméa en date du 15 octobre 2015 a été cassé au visa des articles L.145-41 et L.145-15 du Code de Commerce.

L’affaire est simple : un locataire était en situation d’impayé. Le bailleur a voulu mettre en œuvre la clause résolutoire afin d’obtenir par le Juge des référés par une procédure rapide donc, la constatation des effets de cette clause permettant une résiliation du bail immédiate et exécutoire de plein droit nonobstant appel.

En effet, la plupart des baux commerciaux contiennent une clause qui prévoit la résiliation de plein droit du bail en cas de manquement du locataire à une seule de ses obligations.

En général, il s’agit du défaut de paiement de loyers.

Cette clause est régie par les dispositions de l’article L.145-41 du Code de Commerce.

Ce régime est d’ordre public, puisqu’il est considéré comme tel par l’article L.145-15 du Code de Commerce, qui estime que toute clause contraire ou tout aménagement conventionnel doit être réputé comme non écrit.

En l’espèce, suite à des impayés de loyer, le bailleur a mis en demeure son locataire de payer par lettre recommandée valant sommation.

Le bail stipulait que cette résiliation de plein droit pouvait intervenir, soit après une mise en demeure d’exécution, soit par un commandement de payer.

La Cour d’Appel de Nouméa a validé ces dispositions actuelles considérant qu’une lettre recommandée valant sommation remplissait les conditions légales, dès lors qu’il en résultait une interpellation suffisante du débiteur.

La Cour de Cassation, par arrêt du 21 décembre 2017, a cassé l’arrêt de la Cour d’Appel en estimant que la mise en œuvre d’une clause de résiliation de plein droit d’un bail commercial ne pouvait résulter que d’un acte extrajudiciaire, c’est-à-dire qu’elle ne pouvait intervenir que par acte d’huissier.

L’article L.145-41 étant d’ordre public, il est impossible d’y déroger et toute clause contractuelle du bail contraire est réputée non écrite.

L’alinéa 1 de l’article L.145-41 vise la nécessité d’un commandement de payer demeuré infructueux au bout d’un mois.

Le commandement vise nécessairement un acte d’huissier de justice délivré en la forme extrajudiciaire.

Il ne peut s’agir d’une lettre recommandée avec accusé de réception ou même un courrier électronique dont on est assuré de la réception, même s’il en résulte une interpellation suffisante du débiteur.

La Cour d’Appel de Nouméa a sans doute été influencée par un précédent arrêt de la Cour de Cassation du 13 mars 2002, qui avait statué en sens contraire, approuvant par là même un arrêt de la même Cour d’Appel de Nouméa en date du 20 avril 2000 !

Dans cette décision, la Cour de Cassation avait approuvé dans le cadre de la mise en œuvre de la clause résolutoire, l’envoi d’une sommation de payer par acte extrajudiciaire dès lors qu’il résultait des dispositions de l’article 1139 du Code Civil qu’une lettre recommandée valant sommation de payer était suffisante dès lors qu’elle contenait une interpellation suffisante de la débitrice.

Le texte prévoyant la nécessité d’un commandement est ancien, puisque l’ancien article L.145-41 du Code de Commerce était constitué par l’article 25 du décret du 30 septembre 1953 prévoyant également un commandement de payer.

Même sous le décret du 30 septembre 1953, l’ancien article 35 prévoyait bien qu’étaient nuls toutes dispositions, clauses ou stipulations et arrangements contraires à l’ancien article 25, qui est aujourd’hui l’article L.145-41 du Code de Commerce.

Il convient de ne pas retenir cette jurisprudence du 13 mars 2002 qui paraît totalement dépassée et se focaliser sur le respect des dispositions d’ordre public en mettant en avant la procédure visant à faire reconnaître les effets de la clause résolutoire par le Juge des référés afin d’obtenir l’expulsion de son locataire, par le biais d’un commandement de payer délivré par acte d’huissier.