S’il est acquis que le statut des baux commerciaux s’applique aux locaux appartenant aux collectivités publiques intégrés dans leur domaine privé, la jurisprudence administrative excluait traditionnellement leur conclusion comme la constitution de fonds de commerce sur le domaine public ; ces exclusions se justifiant par le principe d’inaliénabilité, le caractère précaire et révocable des autorisations et la nécessaire protection des deniers publics et de son affectation.

Ces caractéristiques étaient, en effet, jugées incompatibles avec le statut d’ordre public des baux commerciaux tel que la libre cession, le droit au renouvèlement ou à indemnité d’éviction.

Entre autres innovations, la loi PINEL du 18 juin 2014 a finalement admis, à l’exclusion du domaine public naturel, la reconnaissance de fonds de commerce sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre, distincte des usagers du domaine.

Au Conseil d’Etat de préciser le 24 novembre 2014 que cette disposition n’était applicable qu’aux titres délivrés à des exploitants à compter de l’entrée en vigueur de la loi, ce, conformément au principe de non rétroactivité mais également dans une position emprunte de pragmatisme compte tenu des incertitudes de ce nouveau droit a fortiori sur les autorisations en cours.

Demeure, en revanche, l’incompatibilité entre la domanialité publique et le statut des baux commerciaux ; le législateur ayant ainsi marqué la distinction entre la notion de fonds de commerce définie comme un ensemble de biens (marchandises, nom commercial, etc.) affectés en vue de satisfaire une clientèle et le régime des baux commerciaux, porteur d’incompatibilité.

Les collectivités publiques peuvent donc conclure des baux commerciaux sur leur domaine privé, reconnaitre l’existence d’un fonds de commerce sur leur domaine public mais demeurent dans l’impossibilité de conclure des baux commerciaux sur leur domaine public.

Force est alors de rappeler la jurisprudence du Conseil d’Etat engageant la responsabilité du gestionnaire du domaine qui, laissant croire qu’il bénéficie des garanties prévues par le statut des baux commerciaux, induit en erreur son cocontractant.

Aussi, si la résiliation d’un prétendu bail commercial ouvre droit à réparation selon le régime de la domanialité publique, par essence, plus favorable au gestionnaire du domaine, l’exploitant « dupé » peut néanmoins prétendre à l’indemnisation des dépenses exposées dans la perspective d’une exploitation dans le cadre d’un bail commercial ainsi que de tous préjudices résultant directement de la faute commise par l’autorité gestionnaire l’ayant induit en erreur.