Le Conseil d’Etat se prononce sur l’application des clauses de médiation au sein des contrats administratifs. Il juge que lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont ont convenues les parties en signant le contrat. 

Il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire,  d’une part eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y incluant  les subventions versées par l’autorité concédante, et d’autre part compte tenu de la gravité de l’inexécution constatée (Conseil d’État – 7ème et 2ème chambres réunies – 12 octobre 2020 – n° 431903).