Dans un arrêt El Haddioui du 10 avril 2009 (n° 311888 – qui sera publié au Recueil Lebon), le Conseil d’Etat vient de rappeler qu’un jury de concours d’accès à la fonction publique ne pouvait, sans entacher d’illégalité sa délibération arrêtant la liste des candidats admis, poser aux candidats des questions étrangères aux critères lui permettant d’apprécier l’aptitude du candidat.
En d’autres termes, le jury ne peut pas départager les différents candidats au concours en leur posant des questions sans lien avec leur aptitude à remplir l’emploi.

Les faits de cette affaire étaient assez simples :

Un fonctionnaire s’est porté candidat au concours interne d’officier de la police nationale de 2007. Lors de l’entretien d’évaluation, le jury n’a pas hésité à lui poser des questions sur son origine, ses pratiques confessionnelles ainsi que sur celles de son épouse : « Retournez-vous souvent au Maroc ? », « Pratiquez-vous le Ramadan ? », « Votre épouse est-elle maghrébine ? », « Votre épouse porte-t’elle le voile ? », « Ne trouvez-vous pas bizarre ce gouvernement de la France avec un président à moitié hongrois et des ministres arabes ? ». On ignore quelles ont été les réponse du candidat et même s’il a seulement accepté de répondre à de telles questions, mais celui-ci n’a au terme de la procédure d’évaluation pas été retenu parmi les candidats admis.

L’infortuné candidat qui avait saisi la Haute autorité de lutte contre les discriminations (Halde), a parallèlement formé, auprès du Conseil d’Etat, un recours en annulation de la délibération prise par le jury le 5 octobre 2007 qui arrêtait la liste des candidats admis.

C’est l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler le principe de liberté d’opinion des fonctionnaires tel qu’il résulte de la l’article 6 de la loi modifiée du 13 juillet 1983 :

« Considérant qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dans sa rédaction résultant de l’article 11 de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations : Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses (ou) de leur origine (…) ; que s’il n’appartient pas au juge de l’excès de pouvoir de contrôler l’appréciation faite par un jury de la valeur des candidats, il lui appartient en revanche de vérifier que le jury a formé cette appréciation sans méconnaître les normes qui s’imposent à lui ».

Mais aussi, que cette liberté d’opinion doit être garantie à travers les question d’un jury de concours et ne peut en aucun cas servir de critère pour juger de l’aptitude d’un candidat à occuper un emploi public :

« Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que, lors de l’entretien d’évaluation qui était au nombre des épreuves d’admission subies par M. B, le jury lui a posé plusieurs questions portant sur son origine et sur ses pratiques confessionnelles ainsi que sur celles de son épouse ; que ces questions, dont il n’est pas sérieusement contesté par l’administration qu’elles aient été posées à l’intéressé et qui sont étrangères aux critères permettant au jury d’apprécier l’aptitude d’un candidat, sont constitutives de l’une des distinctions directes ou indirectes prohibées par l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983 et révèlent une méconnaissance du principe d’égal accès aux emplois publics ; que le jury a ainsi entaché d’illégalité sa délibération du 5 octobre 2007 ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, M. B est fondé à en demander l’annulation ».

On relèvera également avec intérêt que l’Administration, elle-même, ne semblait pas adhérer aux méthodes d’évaluation de son jury de concours puisque le Conseil d’Etat souligne qu’il n’est pas « sérieusement contesté » par l’administration que les questions au cœur du litige aient été posées à l’intéressé.

Au-delà de l’embarras qu’a certainement du susciter cette affaire pour le Ministère, la formule du Conseil d’Etat met en évidence un renversement de la charge de la preuvepuisque ce n’était pas au requérant de démontrer que les questions avaient bien été posées, mais à l’Administration d’apporter au dossier des éléments sérieux de contestation de l’argumentation du requérant … ce qu’elle n’a pas pu faire.

La solution retenue par le Conseil d’Etat dans cette affaire n’est pas nouvelle puisque, déjà dans son célèbre arrêt Barel du 28 mai 1954 (publié au recueil des Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative), il avait jugé que l’égalité d’accès aux emplois de la fonction publique faisait obstacle à ce que des candidats puissent être écartés de l’admission à l’Ecole Nationale d’Administration en raison de leurs opinions politiques, communistes en l’occurrence. De même, le Conseil d’Etat avait relevé que les requérants s’appuyaient sur « de[s] circonstances et de[s] faits précis constituant des présomptions sérieuses » à l’encontre desquels l’Administration n’avait produit aucun élément permettant de les contester sérieusement.

Ce rappel des principes ne vaudra malheureusement que « pour le principe ».

En effet, le candidat évincé dans des conditions irrégulière n’ayant pas formé de recours contre les arrêtés de nominations qui sont intervenus à la suite de la délibération du jury du 5 octobre 2007 qui avait fixé la liste des candidats admis, ni formé de requête en référé aux fins d’obtenir la suspension de l’exécution de la délibération irrégulière, l’annulation du concours est sans effet sur les situations juridiques qui sont nées à la suite de la délibération illégale : les nominations des lauréats sont devenues définitives ; l’annulation du concours n’impose pas à l’Administration d’organiser un nouveau concours ; le requérant ne dispose pas davantage d’un droit à être considéré comme lauréat.

Ne lui reste donc plus désormais qu’à rechercher la responsabilité de l’Etat pour obtenir la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de cette éviction illégale du concours … La difficulté résidera alors pour lui dans la justification de l’existence d’un préjudice direct, matériel et certain et dans la démonstration qu’il disposait d’une chance sérieuse d’être admis au concours.