La validité des clauses d’indexation a intéressé ces derniers mois la Cour de Cassation à divers titres.

La validité d’une clause d’échelle mobile, ou clause d’indexation, s’apprécie au regard du Code Monétaire et Financier et du Code de Commerce.

S’agissant de la validité au regard du Code Monétaire et Financier, l’indice doit être en relation directe avec l’objet du bail ou avec l’activité des parties aux termes de l’article L.112-2 alinéa 1 du Code Monétaire et Financier. Toute clause stipulant un indice illicite est jugée non écrite par la 3^e Chambre de la Cour de Cassation, une telle clause étant par ailleurs frappée de nullité absolue (Cour de Cassation, 3^e Ch. Civ., 14 juin 1983, n° 81-12764).

Il est jugé que la sanction affecte uniquement la clause litigieuse et non l’ensemble du bail.

Il est donc conseillé de prévoir dans le bail une clause de substitution d’un indice à celui choisi en cas de nullité de celui-ci, ou dans l’hypothèse où il viendrait à disparaître.

S’agissant de la validité au regard du Code de Commerce, les praticiens de la rédaction des baux commerciaux ont une imagination fertile afin notamment de renforcer la protection des bailleurs.

Notamment, il a été parfois prévu :

• L’interdiction de toute variation indicielle pouvant entraîner une baisse du loyer ou sa fixation à un montant inférieur au prix originairement fixé (la Cour de Cassation s’est prononcée récemment sur cette question).
• Ou par l’encadrement de la variation par le capage de la clause d’indexation (la Cour de Cassation s’est également prononcée sur ce point).

Le bail doit préciser les modalités de calcul de l’indexation en indiquant l’indice de référence et l’indice de comparaison.

Il est également possible de prévoir librement la périodicité de l’indexation du loyer tout en évitant une confusion avec l’indexation triennale qui est d’ordre public.

Cependant, il faut veiller à l’adéquation entre la période de variation de l’indice et la période de variation du loyer. Le but est d’éviter une distorsion entre d’une part la durée s’écoulant entre chaque révision et d’autre part la période de variation d’indice prise en compte pour déterminer la variation du loyer.

L’article L. 112-1 alinéa 2 du Code Monétaire et Financier vient préciser ce dispositif.

Chaque réajustement de loyer doit correspondre à une période de variation égale à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Le principe est donc que la période de variation de l’indice ne peut être supérieure à la période de variation du loyer.

Un certain nombre de baux anciens prévoyaient en pratique l’usage d’un indice de base constant qui se réfère au loyer d’origine.

Le calcul de l’indexation fondé sur des indices de base respectant le formalisme légal aboutit en principe aux mêmes résultats mathématiques sauf rares exceptions.

Dans différents arrêts de Cour d’Appel intervenus en 2012 et 2013, les Cours d’Appel faisaient prévaloir majoritairement le caractère objectif de la distorsion en se contentant de vérifier si le loyer du bail a été modifié en cours de bail, pour en déduire l’existence ou non d’une distorsion organisée et dès lors que la clause litigieuse imposait aux parties de se référer à un indice de base fixe, créant ainsi une distorsion entre la période de variation indiciaire et la durée ente deux révisions, cette clause devait être réputée non écrite en application des dispositions d’ordre public édictées par l’article L. 112-1 alinéa 2 du Code Monétaire et Financier.

Pour le praticien, la problématique était relativement simple.

En présence d’un indice de base et d’un calcul d’indexation en fonction d’un indice de base, il convenait de démontrer à la juridiction que le résultat mathématique restait identique.

Mais quelle solution adoptée lorsqu’une distorsion aboutit à un résultat non pas identique, mais presque identique ?

La Cour de Cassation a eu à se prononcer sur cette problématique par un arrêt du 17 mai 2018 (n° 17-11635).

La Société GO SPORT était locataire d’un local commercial à compter du 1^er septembre 1999.

Le contrat de bail prévoyait que le loyer de base serait indexé de plein droit et sans aucune formalité ni demande le 1^er janvier suivant la date d’effet du bail, puis ensuite tous les ans à même date en fonction des variations de l’indice national du coût de la construction par l’INSEE, que le taux de variation indiciaire serait calculé en tenant compte de l’indice fixe du 2^e trimestre 1998 (soit 10,58).

La bail s’était poursuivi par tacite prolongation au-delà du 1^er Septembre 2008

La Société GO SPORT a soutenu que cette clause d’indexation avait entrainé dans la pratique une double distorsion.

La première est liée au fait que la première indexation a eu lieu le 1^er janvier 2000, c’est-à-dire quatre mois après l’entrée en vigueur du bail, et a été calculée sur la base de l’indice de base du 2^e trimestre 1998, à savoir 1058, et de l’indice de comparaison du 2^e trimestre 1999 : 1074. Cela a entraîné une période de variation indiciaire d’un an alors que le locataire était dans les lieux depuis seulement quatre mois.

La deuxième distorsion invoquée par la Société GO SPORT est celle liée au renouvellement du bail intervenu au cours de la période de tacite prolongation le 1^er avril 2012.

Le loyer de renouvellement indexé dès le 1^er janvier 2013 sur la base de l’indice du 2^e trimestre 1998 par comparaison à l’indice du 2^e trimestre 2012, prenait en compte une durée de quatorze ans de variation indiciaire pour seulement neuf mois écoulés depuis la prise d’effet d’un nouveau bail.

La Cour d’Appel de Limoges dans sa décision du 1^er décembre 2016 avait considéré que les effets de la distorsion étaient minimes (1.2%) et que le Juge ayant le pouvoir d’en apprécier la gravité, la sanction prévue par l’article L. 112-1 du Code Monétaire et Financier ne devait pas être appliquée.

La réponse de la Cour de Cassation est cinglante : dès lors qu’il y a distorsion, peu importe la gravité ou les effets, la clause doit être réputée non écrite.

Il convient donc de faire extrêmement attention et prendre tous les soins possibles lors de la rédaction des clauses d’indexation et éviter autant que possible toute distorsion, la meilleur solution étant de supprimer dans le bail toute allusion à un indice de base d’origine du bail.